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随着智能手机等便携设备的普及,以及当事人维权及保存证据意识的增强,偷录证据在民事审判中愈发多见,但当事人常以“偷录”为由质疑其合法性及真实性,在司法实践中,法院对如何认定偷录证据的效力存在较大的争议。
一、偷录证据的概念
所谓偷录证据,是指未经对方知道及同意对其声音、图像进行录制所形成的录音或录像。在证据分类上,偷录证据属于视听资料。
二、司法实践中对偷录证据效力的审查及认定
(一)兼顾合法审查与真实审查
法学理论关于偷录证据的研究重点主要在于如何认定偷录证据的合法性,但司法实践有倾向认为偷录证据的真实性比合法性重要,甚至认为具备真实性即可直接采纳证据。部分判决以证据具备真实性为由直接采纳偷录证据,认为即使偷录证据来源不合法,但只要其可以反映真相即不应排除。
笔者认为,对偷录证据的审查尤其应当注意兼顾合法性审查与真实性审查。理由有三:首先,偷录证据的合法性决定其证据能力,真实性关涉其证明力。若偷录证据缺乏证据能力,即无须判断其证明力大小,不能以其具有较高证明力为由忽略对其证据能力的审查。其次,《民诉法解释》第一百零六条强调侵害他人合法权益或违背公序良俗达到“严重”程度,形成或者获取的证据才不得作为认定案件事实的根据,可见立法趋势是逐步强调法院对证据合法性的裁量权,法院仅以证据具备真实性为由即采纳证据显然与立法趋势背道而驰。再次,实践中当事人关于偷录证据的质疑主要集中在合法性以及真实性两个方面,尤以“偷录”为由质疑合法性居多。法院兼顾合法性与真实性审查方能有针对性地回应当事人的质疑,面对当事人的主要质疑法院亦有法定义务在判决中公开采纳证据的理由。
(二)恰当推进审核与终结审核
司法实践在推进还是终结偷录证据的审核进程上具有随意性,根源有二:第一,错误理解内心确信,认为法院有权决定是否审核证据。第二,不当适用证明责任,认为可以跨越证据审查作出裁判。笔者认为法院在推进还是终结审核偷录证据上不能过分“任性”。首先,内心确信建立在证据审核之上,不能反过来根据“内心确信”决定是否审核证据。其次,证明责任的本质是事实真伪不明所引起的的不利裁判后果。适用证明责任的前提应为穷尽审查,事实仍然不明。法院不能跳过证据审核直接运用证明责任作出裁判。
笔者认为,对偷录证据的审核,尤其是关于其真实性的审核,应当注意恰当推进与终结审核进程。一方面,不能随意终结审核进程,排除关键的偷录证据;另一方面,若穷尽手段仍无法核实偷录证据的真实性,应对该证据不予采纳,并运用证明责任作出裁判。法院在偷录证据真实性的审核进程上应达到两大穷尽。第一,穷尽审核内容。偷录证据的真实性包括形式上与内容上的真实性,形式上的真实性包括审核声源真实性与声像完整性,法院应当针对当事人的质疑穷经审核相关内容。第二,穷尽审核形式。当事人质疑形式上的真实性,法院应当通过分配鉴定比对责任推进审核;当事人质疑内容上真实性,法院应当通过佐证、推理、经验判断等各种形式推进审核。
(三)一般排除自认与特定适用自认
偷录证据通常会反映对方承认对其不利的事实,对此能否适用自认规则,即免除提供偷录证据一方的其他举证责任?笔者对此持否定观点,理由有三:第一,偷录证据并非基于诉讼辩论而形成。自认拘束力的理论依据在于辩论主义原则,即当事人之间无争议的事实,必须作为判决的资料加以采用。当事人在偷录证据中承认对其不利的事实,可能并非基于对对方观点的回应,而只是自己的陈述。第二,偷录证据并非基于被偷录者意愿而提交。自认是基于自身意愿而在诉讼中作出承认和让步,但偷录证据是偷录者提交的,并非被录者的自愿表达。第三,现行立法已明确偷录证据不适用自认规则。《民诉法解释》第九十二条规定当事人“在起诉状、答辩状、陈述及代理词中”承认对己不利的事实构成自认,偷录证据明显并非在上述环节而形成,不能认定为自认。根据国内外理论通说,诉讼外的承认得到证明以后,虽然可以作为证据来使用,但不具有免于证明的效力。
值得注意的是在一定情况下偷录证据可转变为自认。例如一方当事人为证明自己主张而提交偷录证据,对方在偷录证据中承认对己不利的事实。被偷录者若经法官询问,再次承认偷录证据中所表述的观点,或者对对方提出的观点既未表示承认也未否认,偷录证据可转变为被录者的自认,就该事实提出偷录证据的一方可免于提交其他证据予以证明。
(四)理性对待佐证与单独采纳证据
部分法院以没有佐证为由不予采纳偷录证据,部分法院则认为可以直接采纳偷录证据而无须佐证。认为没有佐证即不能采纳偷录证据,直接依据为《民诉法》第七十一条及《证据规定》第七十条。
笔者认为不能一概认为缺乏佐证即不能采纳偷录证据,应当结合案情而定,理由如下。第一,上述规定是明确视听资料的审查方法并从正面规定何种情况下应采纳视听资料,不能对此进行倒推,错误理解只要缺乏佐证就不能采纳偷录证据。第二,研究有关何种情况下不能采纳视听资料的法律规定,一般均规定“没有其他证据印证并有疑点的”的视听资料不得单独作为认定案件事实的依据,《证据规定》第六十九条同样明确规定“存有疑点的视听资料”不能单独作为认定案件事实的依据。因此,不得采纳偷录证据的核心在于“有疑点”而不在于没有佐证。第三,相关立法强调审查偷录证据必须结合佐证,本身存在滞后性。现有规定强调佐证的作用,主要源于视听资料易被伪造这一传统观念。事实上,视听资料不一定比书证、物证等更易被伪造。而且随着计算机技术的发展,视听资料的伪造反而更容易通过技术鉴定手段予以查证。在现阶段仍强调采纳偷录证据必须具备佐证,不仅脱离实际,也人为地对只有偷录证据的案件造成审判障碍。
综上,笔者认为应当理性对待佐证在采纳偷录证据上的份量。一方面,具备佐证有利于法官推进审核偷录证据,促进法官形成内心确信;另一方面,具备佐证并非采纳偷录证据的必要条件,缺乏证据佐证但具备证据三性的偷录证据,法院可以单独采纳。