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广东四时律师事务所:陈玳莹
一、广州地区保健品诈骗案件的司法制裁现状
去年广州地区的“3+2”专项打击整治运动,相信广州地区从事保健品行业的人仍心有余悸。今年这项专项整治运动又卷土重来,昨天短短一天时间,在东圃、珠村一带许多从事电话、网络销售保健品行业的公司被连根拔起,上至公司股东,下至电话销售的小业务员都被刑事拘留,几百人无一被幸免。
这种专项打击整治运动,具有运动性、政治性等色彩,通常是由上面牵头,多个地方各部门配合进行打击。这种运动,没有预示性,都是来如龙卷风,让人措不及防,而且打击范围之广,往往殃及池鱼,使得那些合法合规经营的保健品销售公司遭到毁灭式的打击。像去年,光广州地区就有上千人之多因为涉嫌“保健品诈骗”而被抓。涉案人数之多、涉案金额之高,让人咂舌,而且保健品种类也是五花八门,有性保健品、丰胸产品、减肥产品、美容产品等等。再者加上是警方的专项型打击运动,所以也提高了律师辩护的难度。
对于这种整治运动,我们不能过于迷信关系,去利用关系进行“捞人”。去年的事实表明,靠关系“捞人”并不靠谱,有许多家属不仅没把自己的亲人“捞”出来,反而被骗了巨额财产。
所以,如果不幸卷入这种涉嫌“保健品诈骗”案中,首要的就是聘请一个专业律师,由律师跟涉案当事人及时进行会见,了解清楚情况并做出专业、准确的判断,同时告知当事人其应享有的合法权利和应注意的事项,使当事人能够最大限度的保护自己的合法权益。
二、销售保健品涉嫌诈骗罪的法律依据
诈骗罪是我国最为常见的财产类犯罪形式之一,我国关于诈骗罪的规定也比较详尽,大概有以下几种法律规定:
1,诈骗罪的刑法规定。
《刑法》第266条:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并罚金或者没收财产。
刑法上的“诈骗”,是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,使受骗人产生错误认知,并且基于这个错误认知将财物交于行为人,从而使行为人或第三者非法取得财产。通过这个“诈骗”的解释,我们就能分清刑法上的“诈骗”与日常民事“诈骗”的区别。
2,诈骗罪的定罪标准。
因为每个地方的经济发展水平不同,所以各个地方对于诈骗罪定数额标准也各不相同。《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》:一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市,诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。但是对于涉嫌“保健品诈骗”案的这些保健品销售公司,因为是整个公司被连根拔起,数额较高,很容易就达到数额特别巨大的这量刑标准。
3,电话、互联网诈骗的情形。
近几年来,电话、互联网诈骗越来越多,形式也五花八门,让人眼花缭乱。有些电话、互联网诈骗只是诈骗了当事人的些许钱财,严重的甚至造成当事人倾家荡产。为此,我国出台了关于电话、互联网诈骗案件具体应用的若干解释,并对其数量等各个方面进行较为详细的规定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》:【酌情从严惩处】通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的。【看打电话数量】发送诈骗信息五千条以上的,拨打诈骗电话五百人次以上的,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
4,不起诉或者免予刑事处罚。
诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。
三、保健品诈骗案件中影响定罪量刑的重要因素
1,保健品价格是否严重高于市场同类产品均价。
认定行为人销售保健品的行为是正常的市场交易,还是诈骗犯罪的形式外衣,首先就要看行为人销售保健品的价格是否严重偏离正常的定价机制。这并不意味着高于市场同类产品均价,就属于保健品诈骗。像一些化妆品,尽管它远高于正常的市场同类产品均价,但因其具有名牌效应、以及日常的品牌维护、广告投入等,使其的销售价格远远高于其他同类的价格。
根据保健品价格的定价去评判是否属于保健品诈骗,还从该保健品的定价是否属于固定价格来评判。如果该保健品的销售价格不是固定的,而是因人而异,那么其构成保健品诈骗的概率也就远远大于销售有固定价格的保健品。
因此,不仅要从销售的价格去评判是否属于诈骗,还应从是否具有非法占有的目的的诈骗方面去做区别。
2,销售单位是否合法经营保健品,销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号。
保健品在我国并不属于药品一类,而是属于食品。公司销售的保健品,都应属于来源三证齐全的正规保健品生产厂家,这三证分别为《保健食品卫生许可证》、《保健食品批准证书》、《食品流通许可证》。如果这三证不齐全,可能会构成销售假冒伪劣产品罪等其他罪名。
3,是否超出产品本身所可能拥有的功能进行宣传推广和销售。销售员是否在销售时过分夸大保健品的功效、虚构本来没有的功效。
药品尚不能达到立竿见影的效果,更别说保健品只是作为一种食品其能起到的效果。但是在日常经营活动中,作为保健品的销售者往往会对保健品的功效进行夸大宣传以达到消费者心动购买的效果,这是一种正常的商业经营策略,因为没有消费者会购买一种毫无作用的保健品。如果只是对保健品功效进行夸大宣传,但是没有超出合理范围或者没有虚构本来没有的功效,笔者认为不应认定为“保健品诈骗”。
4,是否虚构消费者存在疾病需要自己销售的保健品才能治疗的事实。
因为电话、互联网销售面向的人群非常广,这些人的文化素质也参差不齐。有些消费者觉得自己身体有隐疾但并不会去医院检查,而是在网上看到广告,或者通过电话,就轻易确认自己存在某种疾病。
在定性是否属于“保健品诈骗”时,我们还应看电话、互联网的销售员是否有为了达到销售目的,而虚构消费者本事并不存在的疾病或者是虚构消费者存在疾病需要购买自己销售的保健品才能治疗的试事实。如果电话、网络销售员没有虚构消费者存在疾病或者只能通过自家保健品才能治疗疾病的实施,笔者认为亦不应认定为“保健品诈骗”,因没有虚构事实或者隐瞒事实真相,只是单纯的推销保健品,适当夸大保健品的功效。
5,行为人在单位中的地位和作用。
“保健品诈骗”往往属于一种公务行为,有可能是公司高层要求业务员在销售时进行诈骗以达到取得财产的目的。如果是这种情况,作为公司的股东、高管,对此情况表示知情甚至是其指使的,并为其诈骗提供便利条件,那么就涉嫌“保健品诈骗”。
如果只是业务员,对公司诈骗行为并不知情,只是公司硬性规定在电话、网络销售时必须按照公司给出的版本去跟消费者沟通,那么就可以在诈骗犯罪可以基本确定的情况下主张自己是从犯,以求量刑上的从宽处罚。
6,行为人打电话、发短信的数量,促成交易的数额。
如果行为人属于业务员,那么应该核实其打电话的次数、促成交易数量以及交易数额等,根据这些数额以及行为人在单位中的地位和作用去进行综合认定。
7,行为人是否在销售时虚构自己身份。
在一些电话、互联网诈骗中,有许多业务员是跟受骗人联系之后,登记他们的症状,再把他们的信息交由公司的其他人并由其他人假装专家、医生、主任、院长对受骗人进行回访。或者直接在电话中以虚构的专家、医生、主任的身份对受骗者进行诈骗。
8,在收到客户投诉时的处理方式。
受骗人在发现自己上当受骗,或者发现保健品并无业务员所说的功效之后,有一些受骗人会选择打电话到公司投诉或者要求退款。在接到投诉之后,有些公司会选择全额退款或者部分退款,有些会选择对受骗人进行各种威胁恐吓并拒绝退款。不同的处理方式,也是认定“保健品诈骗”的一个重要标准。