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广东四时律师事务所:陈玳莹
在笔者日常接到的有关工资薪酬方面的法律咨询中,有许多咨询是劳动者问用人单位克扣或者未按时、足额支付加班工资,劳动者想以此为由解除劳动合同但不知能否直接解除或者能否要求用人单位支付经济补偿金。
《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
而加班工资,是否属于《劳动合同法》第三十六条第二款中所指的“劳动报酬”?劳动报酬,是指劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。因此,笔者认为,加班工资应当属于劳动报酬的范畴之内。因为加班时劳动者须为完成工作任务而付出体力或者脑力劳动。而加班费是对劳动者完成工作任务而支付的报酬。大多数案例,亦支持笔者的主张。以下列举一二来证明:
一、深圳市中级人民法院二审(2015)深中法劳终字第45号,深圳市中显微电子有限公司与王小英劳动争议二审民事判决书
深圳中院认为:1、根据中华人民共和国国务院批准,国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”第九条“加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。”【国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围问题的解释】第一条“关于工资总额的计算。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资,不论是计入成本的还是不计入成本的,不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的,不论是以货币形式支付还是以实物形式支付的,均应列入工资总额的计算范围。”据此,《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条虽然将劳动报酬和加班费进行了并列的表述,但均属于《关于工资总额组成的规定》所规范的劳动报酬的范畴。
2、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资补偿的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资补偿外,还需加发相当于工资报酬的百分之二十五的经济补偿金”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;”。
二、广州市中级人民法院二审(2016)粤01民终9033号,广州市开创清洁服务有限公司与周如会劳动争议民事判决书
广州中院认为:关于周如会的入职时间问题,依法应当由用人单位承担举证责任。本案中,开创公司未提供充分证据证实周如会于2014年3月1日入职,且其陈述前后矛盾。原审据此采纳周如会的主张,认定周如会于2009年7月2日入职得当,本院予以维持。关于加班工资,双方均确认周如会的工作时间为一个月休息三天。对于每天工作时间,周如会提交了考勤表证明其每天工作至19:00。开创公司虽主张周如会每天工作至18:00,但未提供充分证据予以证明。原审法院据此采信周如会关于工作时间的主张,并结合其工作岗位性质计算加班工资,处理得当,本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项的规定,劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿。本案开创公司存在未及时足额支付加班工资的事实,劳动者据此解除劳动合同,开创公司应支付经济补偿金。开创公司上诉称周如会系主动离职而无须支付经济补偿金,缺乏充分依据,本院不予支持。综上所述,原审认定事实清楚,判决并无不当,本院予以维持。
所以,笔者认为,在遇到用人单位未按时给付加班工资或者未足额给付加班工资时,劳动者可以依法单方向用人单位解除劳动合同,同时要求用人单位支付经济补偿金。